¿RESPONSABILIDAD PENAL?

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL PERSONA JURÍDICA EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN IMPROPIA ART.435.4º CP: ¿RESPONSABILIDAD PENAL?

El actual estado de cosas en el derecho de insolvencias, tras el fin de las sucesivas moratorias en materia concursal operadas a raíz de la crisis de la Covid-19, abre la puerta a un aluvión de concurso de acreedores para lograr la supervivencia de empresas viables. Nos encontramos así con que, en ese tablero de juego, el legislador ha querido que el derecho penal está presente criminalizando la actuación de los administradores concursales, y nos preguntamos si esa creciente y continúa llamada al derecho penal alcanza, también, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El singular escenario que se plantea en el interrogante es el siguiente: la empresa A solicita concurso voluntario, cuyo conocimiento recae en el Juzgado de lo Mercantil X, el cual dicta Auto declarando formalmente el concurso y acuerda designar administradores concursales a dos personas físicas y una persona jurídica (pongamos por caso una entidad bancaria que, a la postre deberá nombrar a un profesional en quien concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil).

En este íter, los sujetos designados- que conforman la Administración Concursal- realizan los actos que describe el tipo del art. 435.4º del Código Penal (en adelante CP), esto es, contravienen los inherentes e inexcusables deberes de diligencia y lealtad que caracteriza y debe caracterizar el ejercicio y desempeño de las funciones asumidas, urden planes tendentes a despatrimonializar la empresa concursada, actúan contra la masa concursal y, entre otros, alteran de manera dolosa y deliberada el orden de pagos en perjuicio de determinados acreedores: pregunta ¿Responde penalmente la entidad bancaria por el delito cometido por el profesional que ha designado?

Con carácter previo a dar respuesta a esa cuestión, debemos situar sucintamente que el delito de malversación (art.431 CP)- como por todos es sabido- castiga a la autoridad o funcionario público que cometiere sobre el patrimonio público las conductas que se criminalizan en el delito de administración desleal (art. 252 CP).

El legislador del 2015, tras la forma del Código Penal, extiende dicha responsabilidad a los administradores concursales, añadiendo el numeral 4º al art. 435 CP (conocido en el foro como malversación impropia) con el siguiente tenor literal: “los administradores concursales con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterará el orden de pagos de los créditos establecido en la ley”.

Dicho así, y hasta aquí, parece claro que el principio de legalidad penal que anuncia el nullum crimen nulla poena sine lege, ofrece una respuesta frontal y negativa al interrogante planteado. Es decir, habiéndose acogido la responsabilidad de las personas jurídicas en el año 2010, a lo que sumamos la reforma del 2015, la actuación del profesional designado como administrador concursal por parte de la entidad, no le puede ser reprochada penalmente a esta última independientemente de que el primero haya obrado en su nombre, por su cuenta y en su beneficio (pero sin conocimiento del actuar delictivo, en cuyo caso podría dar lugar a otros tipos penales) ,y sin perjuicio de su llamamiento al juicio oral y exigirse su responsabilidad, en su caso, como partícipe a título lucrativo (art. 122 CP), o como responsable civil por mor de la culpa in eligendo de ser tal el caso, pero sin responsabilidad penal alguna como decimos.

La responsabilidad penal de la persona jurídica no se predica en ese concreto supuesto, como tampoco en los otros de malversación que el CP acoge hasta entonces. A esa conclusión se llega desde las categorías que cimientan el derecho penal; señaladamente desde el principio de legalidad que obliga a asignar al delito (art. 4.1 CP) como hecho (inexistente para la persona jurídica del catálogo de delitos que le pueden ser atribuibles hasta 2019)- y la pena como legítima consecuencia.

¿Qué ocurre a partir del año 2019? Basta una lectura detenida y contextualizada del CP para concluir que la respuesta al interrogante se torna afirmativa, el legislador quiso poner y puso remedio normativo a determinadas situaciones. Ahora sí, se extiende la responsabilidad penal por delitos de malversación a las personas jurídicas con la introducción del ordinal 5º en el art. 435 CP, allanando el camino para perseguir penalmente a la persona jurídica de acuerdo con lo establecido en art. 31 bis CP. ¿También para el supuesto 4º, respecto de los administradores concursales?

Precisamente, observará quien esto esté leyendo, que nuestro objeto no es tanto si cabe imputar responsabilidad penal a la persona jurídica por delitos de malversación impropia, pues la cuestión ha sido concluida afirmativamente. Sino más bien, si la Administración Concursal persona jurídica responde penalmente por la concreta conducta que se criminaliza en al art.435.4º CP cuando es cometida por el profesional que ha designado.

Un criterio de rigor intelectual obliga a determinar bajo qué paraguas se produce la actuación del profesional designado, esto es, qué titulo opera entre este y la persona jurídica que lo nombra a la luz de las dos vías que contempla el art. 31 bis CP. Sobre ello, la STS 154/2016, de 29 de febrero ponente D. JOSE MANUEL MAZA MARTÍN, “[…] la responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”. “[….]si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”.

La jurisprudencia parte, por tanto, de que la persona física autora del dicho delito sea integrante de la persona jurídica. De hecho, el profesional designado lo es conforme a la normativa concursal ¿Problema resuelto? Sigamos.

La reforma de la ley concursal ya publicada es literosuficiente en relación con que los administradores concursales deberán actuar con imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus socios, administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales y de la masa. Eso, no es sino una concreción al mandato del legislador a los integrantes de la persona jurídica para que la participación del profesional designado en el ejercicio de la Administración Concursal no sea meramente testimonial.; es decir, que cuando se designe a una persona jurídica sus miembros deben cumplir personalmente con la función que se le ha asignado.

Esas notas de independencia parecen estar alejadas de la necesaria vigilancia y control que se predica de los mandos de la persona jurídica hacia los miembros que conforma la organización empresarial para imputar responsabilidad criminal a aquel por los delitos cometidos por estos. Podría decirse, además, que el desempeño personal de la función por parte de la persona física designada, en muchos casos no se deriva de las actividades sociales de la mercantil, y por extensión, podría discutirse si el delito se habría cometido en el seno de la empresa como precisa la jurisprudencia, y se predica del carácter teleológico de responsabilidad penal de la persona jurídica, concretada en la promoción de la cultura de respeto al derecho en las organizaciones colectivas.

Como argumento de cierre, el apartado b) del art. 31bis CP precisa, para que la persona jurídica responda penalmente, que sus mandos (administradores, directivos etc.) hayan incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de quienes están sometidos a su autoridad. Difícilmente se puede asumir que la persona jurídica-personificada en sus mandos- esté en posición de garante respecto de la actuación de la persona designada para el desempeño de la función de administrador concursal, pues le asiste- como ya hemos apuntado- absoluta independencia en esa parcela específica; independencia querida y buscada por el legislador.

¿Y si el profesional designado es miembro de un órgano o es, precisamente, uno de los administradores de la persona jurídica? A juicio de quien suscribe, la pregunta que ha de responderse es ¿En la designación pesa su posición de administrador, y es indisociable de la función que ha de desempeñar personalmente en el concurso como profesional que es? Parece claro que no. El argumento estriba en la propia naturaleza de la función de administrador concursal.

En esta línea, preceptúa el apartado a) del art. 31.1 bis CP que, las personas jurídicas serán responsables “de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. Pues bien, en este caso, me atrevo a afirmar que no se estaría actuando en nombre ni por cuenta de la empresa, y tampoco se estaría tomando decisiones en su nombre. Será administrador de la empresa, sí. Pero, por y para ese concreto nombramiento, no actúa por cuenta de la empresa, sino con absoluta independencia, en nombre de la Administración Concursal como órgano del concurso y bajo la supervisión del juzgador del concurso. Se produce lo que podríamos denominar una ruptura funcional, de la que que se deriva una prohibición de regreso sobre la actuación que se desempeña en la Administración Concursal.

En cierta forma, el art. 31 ter CP, viene a arrojar algo de luz sobre lo que se somete a examen, al afirmar “que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”. En nuestro supuesto de hecho, constaría claramente individualizado el autor, y es manifiesto que el delito no se comete por su condición de administrador o por funciones asimiladas, sino por el desempeño de una responsabilidad extramuros del radio de acción o actuación en el tráfico de la organización empresarial en cuestión. El hecho delictivo es propio, de forma exclusiva y excluyente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a las que pudiera haber lugar en su caso, para la empresa.

En suma, de todo cuanto antecede, es razonable concluir que la persona jurídica sí puede ser perseguida por la comisión de delitos de malversación, incluso de malversación impropia en alguna de las modalidades del art 435 CP; pero se ofrecen dudas solventes para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica por el delito de malversación impropia del art. 435.4º CP cometidos por la persona física que haya de representarla para el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador concursal, conforme al modelo que describe el art. 31 bis CP y la jurisprudencia que lo interpreta.

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